如何理解盗窃罪中的“秘密窃取”

　　邵阳新闻在线讯（通讯员 程赟）我国刑法对“盗窃”的文义解释为“用不合法的手段秘密地取得”。在传统司法观念和普通民众眼中，盗窃罪均是以秘密窃取为必要条件。但在现实中，公开盗窃的情形大量存在。例如：在公共汽车上、集贸市场明知有他人（包括被害人）看着自己的一举一动而“公然”实施扒窃的；明知大型百货商店、银行等场所装有摄像监控设备且有多人来回巡查，而偷拿他人财物的；以及被害人特别胆小，眼睁睁看着他人行窃而不敢声张的。因此，理论界和司法实践中对盗窃罪是否应当以“秘密窃取”为要件均存在争议。

　　一种观点认为，盗窃罪需具备“秘密窃取”的要件。理由是：首先，“公开窃取”在我国刑法中并无存在的空间。虽然英美法系的英国、美国以及大陆法系的德国、法国、日本在理论上多认可“公然窃取”的存在，但那是因为上述国家在刑法中都没有将抢夺作为独立犯罪类型加以规定。而我国刑法中存在抢夺罪的立法规定，公然夺取行为可以通过抢夺罪进行规制，故“公然窃取”没有存在的空间。第二，从司法实践分析，盗窃罪和抢夺罪区分的关键在于盗窃罪是秘密取得他人财物，抢夺罪是公然夺取他人财物。第三，“公开窃取”逾越了刑法解释的边界。我国刑法对“盗窃”的文义解释为“用不合法的手段秘密地取得”，“公开窃取”超出了“盗窃”的文义范畴，“公开窃取”的观点与盗窃“秘密取得”的本义不符。

　　另一种观点认为：盗窃行为客观上不必具有秘密性，是由盗窃行为的本质决定的。盗窃行为的本质是侵害他人对财物的占有，即违反被害人的意志，将他人占有的财物转移为自己或第三者占有。一方面，盗窃行为破坏或者排除了他人对财物的占有；另一方面，盗窃行为建立了新的占有，使行为人或第三者具有类似所有人的地位。而行为是否具有秘密性，并不直接决定是否存在排除占有与建立占有的事实。换言之，客观上的公开窃取行为，仍然可能实现排除他人对财物的占有和建立新的占有的效果。所以，秘密与否，并不影响盗窃罪的成立。

　　笔者认为，解决两种观点矛盾的关键在于对“秘密性”的理解。通常情况下“秘密性”存在两个认定标准：一是客观标准，即盗窃行为在客观上具有不为他人发觉的可能性，这主要是针对被害人而言。行为人采取被害人及周围其他人都难以发觉的方式取得财物是秘密窃取，行为人采取被害人难以发觉而周围其他人能够发觉的方式取得财物也是秘密窃取。二是主观标准，盗窃行为人在主观上具有不为他人发觉的意思，即自认为其盗窃行为是秘密进行的。行为人采取自认为被害人不能发觉的方式取得财物，即使实际上被害人已经发觉，只要该行为客观上同时存在被害人难以发觉的可能性，该行为仍然不丧失秘密性。但是上述两种标准解决不了笔者在本文第一段中提到的例子。

　　笔者认为，在现有司法环境中，盗窃罪中的“秘密性”可以作扩张解释，即行为人采取平和非暴力的方式取得被害人占有的财物。这一解释的得出，在于准确区分盗窃罪和抢夺罪，笔者认为区分二罪的关键在于，抢夺罪中存在对财物的暴力性，换言之，只要不存在对人对物暴力性的可能，该行为可以定性为盗窃罪。例如，被害人乙手拿钱包去银行取款的途中，因为不小心被路边的铁链绊倒，钱包也随之落在离其身边3米多远的地上。此时，尽管乙眼看着自己的钱包，但由于其脚摔伤不能行走，不能捡回钱包。看到这一情形的甲拾起钱包后逃走。乙的钱包已经离开了乙的身体，不管甲的行为如何迅速、如何有力，都不可能造成乙的伤亡，同时其对钱包也没有实施暴力，故甲的行为不成立抢夺罪，宜认定为盗窃罪。

　　再举一个例子：犯罪嫌疑人刘某伙同另一嫌疑人来到一家餐厅内，其同伙从背后拍拍正在用餐的被害人张某的肩膀，让张某看一则广告。刘某乘张某扭头看广告之际，乘机拿走张某放于餐桌上的一部价值人民币2600元的手机后逃走。显然，这一行为应当定性为盗窃罪。但是如果将对该案例稍作修改：刘某直接在张某吃饭的时候，当着张某的面将其放在桌上的手机拿走。这一行为就应当定性为抢夺罪。因为此时，刘某采取平和的手段已经无法取得手机，其必须对手机采取暴力性的手段才能排除张某对手机的占有。当然，如果张某在刘某夺取手机后实施了阻拦但是遭到刘某的抗拒，那么根据刑法第269条的规定，犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照刑法抢劫罪的规定定罪处罚，刘某的行为应当定性为抢劫罪。

　　因此，在刑法未对“盗窃”作出除“秘密窃取”外新的解释前，正确理解“秘密窃取”有利于调和盗窃罪是否应以“秘密窃取”为要件的矛盾，有利于盗窃罪在司法实践中的正确运用。